Pakkuja võtab altkäemaksu – kas uue seaduse mõtte heastatav?

Käesolev artikkel keskendub Eesti riigihangetes uudsele põhimõttele ehk heastamisele ning sellega kaasnevatele täiendavatele probleemidele. Kuna eelnõu ei reguleeri heastamismeetmete piisavuse hindamise tingimusi, siis suure tõenäosusega uue seaduse jõustumisel suureneb hankija halduskoormus ning vaidlustuste arv.

Kas heastamine kui uudne põhimõte riigihangetes?

Kuigi Eesti õiguskorras ei ole varasemalt tunnustatud ettevõtja võimalust rikkumine heastada ning taastada oma usaldusväärsus, siis Euroopa Liidu liikmesriikide tasandil ei saa heastamist pidada uudseks põhimõtteks. Näiteks Saksamaal ja Austrias on heastamist tunnustatud siduva õigusliku põhimõttena ka varasemalt.

Mis siiski on heastamine riigihangete direktiivide ja eelnõu mõistes? Heastamine on direktiivi alusel ettevõtjale, kelle suhtes esinevad kohustuslikud või ka mittekohustuslikud kõrvaldamise alused, antud võimalus esitada tõendeid selle kohta, et ta on rakendanud meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks.

Milliseid meetmeid võiks käsitleda piisava heastamisena?

Eelnõu ei anna vastust küsimusele, milliseid konkreetseid meetmeid peaks ettevõtja rakendama rikkumise heastamiseks. Eelnõu § 96 sisaldab üksnes näitlikku loetelu võimalikest heastamismeetmetest. Erialase kirjanduses aga käsitletakse heastamismeetmeid kogumina kolmest erinevast aspektist: meetmed, mis hõlmavad mineviku minetuste tuvastamist, hetke olukorra parandamist ning tuleviku rikkumiste vältimist.

Rikkumiste tuvastamismeetmena peab ettevõtja osutama ametkondadele igakülgset abi rikkumise asjaolude tuvastamiseks. Lisaks ametkondadele abi osutamisena võib asjaolude tuvastamine toimuda ka läbi sõltumatu audiitori, kes aitab ettevõtjal tuvastada rikkumise kõik asjaolud ning organisatsioonijuhtimise puudujäägid. Kui ettevõtja teab kuidas rikkumine toime pandi on tal võimalus rakendada meetmed, mis aitavad vältida uute rikkumiste kordumist. Kui ettevõtja rikkumise tulemusena on tekkinud kahju, siis peab ettevõtja selle kahju ka hüvitama. Näiteks maksualaste rikkumiste korral ei piisa üksnes maksudeklaratsiooni muutmisest maksuvõla kustutamiseks, vaid isik peab reaalselt tasuma maksuvõla.

Järgmise meetmena on ettevõtjal kohustus võtta tervitusele vajalikud personalialased meetmed. Kooskõlas siseriikliku õigusega peab ettevõtja üles ütlema töölepingud töötajatega või juhatuse liikmetega, kes vastutavad rikkumise toimepanemise eest. Kui rikkumise eest vastutab aga ettevõtte osanik või aktsionär, siis tuleb rakendada meetmeid, mis välistavad isiku võimaluse osaleda ettevõttes otsuste tegemisel.

Lõpetuseks peab ettevõtja rakendama ka organisatsioonilisi ja struktuurilisi muudatusi, mille eesmärk on vältida tõsiste rikkumiste kordumist tulevikus. Sellised meetmed võivad olla ettevõttesisesed siduvad juhised, koolitused, mitmetasandilise kontrollisüsteemi kehtestamine, tundlike ametikohtade muutmine tähtajaliseks vms meetmed.  

Üksnes eelnevalt kirjeldatud meetmete kogumis rakendamisena saab rääkida ettevõtte usaldusväärsuse taastamisest.

Heastamismeetmete piisavuse üle otsustamine on hankija kaalutlusotsus

Direktiivi artikli 57 lg 6 kohaselt on hankijal kohustus põhjendada, miks ettevõtja heastamismeetmed ei ole osutunud piisavaks. Riigihangete seaduse eelnõu § 96 otsesõnu ei reguleeri hankija põhjendamiskohustust heastamismeetmete ebapiisavaks hindamisel, kuid sellisel juhul on hankijal siiski kohustus lähtuda üldistest haldusmenetluse ja riigihangete põhimõtetest.  

Arvestades eelnevalt kirjeldatud heastamismeetmete keerukust ning mahukust kaasneb rakendatud meetmete hindamisega kindlasti hankija suurenenud halduskoormus. Riigihangete seaduse eelnõust jääb selgusetuks, kuidas ning millistele tõenditele tuginedes saab hankija hinnata rakendatud meetmete piisavust. Heastamismeetmete hindamine on sisuliselt hankija subjektiivne kaalutlusotsus. Eesti kohtupraktikas on tunnustatud põhimõte, et kohtud ei saa teostada kaalutlusõigust haldusorgani eest, vaid kontrollivad ainult kaalutlusreeglite järgimist. Eelnevast tõusetub põhjendatult küsimus, kas ja millises ulatuses saavad kohtud hinnata umbes hankija järeldusi pakkuja heastamismeetmete piisavuse kohta.   

Jättes heastamismeetmete hindamise üksnes hankijate kaalutlusotsuseks tekib küsimus aga pakkujate võrdse kohtlemise osas. Meenutagem siinkohal, et riigihangete seaduse kohaselt on hankijal kohustus kohelda kõiki pakkujaid võrdselt, kuid esiteks võib hankija sarnaste meetmete korral jõuda erinevate järeldusteni. Samuti ei saa välistada olukordi, kus hinnates heastamismeetmeid lähtuvalt kaalutlusõigusest võivad erinevad hankijad jõuda erinevatele järeldustele. See tähendab, et üks hankija võib pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada, samas teine hankija aga võimaldab samal pakkujal hankemenetluses osaleda.

Eelnevad on vaid mõned küsimused, millele riigihangete seaduse eelnõu selgeid ja üheseid vastuseid ei anna ning lõplik tõde saab selguda üksnes kohtumenetluse raames.

Autor: Britta Oltjer, Advokaadibüroo Aivar Pilv, vandeadvokaat, partner Epp Lumiste, Advokaadibüroo Aivar Pilv, vandeadvokaat